تبصره ۱ ماده ۴۱ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد:

«هرگاه هیئت تحویل قطعی، عیب و نقصی، ناشی از کار پیمانکار مشاهده کند، برای رفع آن‌ها طبق ماده ۴۲ رفتار می‌شود». عنوان ماده ۴۲ شرایط عمومی پیمان «مسئولیت‌های دوره تضمین» است. از آن‌جا که برطرف‌کردن معایب و نواقصِ موضوع پیمان به عهده پیمانکار است، لذا طبیعی است که مسئولیت دوره تضمین نیز متوجه پیمانکار خواهد بود.

ماده ۴۲ شرایط عمومی پیمان در این رابطه بیان می‌کند:

«اگر در دوره تضمین، معایب و نقایصی در کار ببیند که ناشی از کار پیمانکار باشد، پیمانکار مکلف است که آن معایب و نقایص را به هزینه خود رفع کند. برای این منظور، کارفرما مراتب را با ذکر معایب و نقایص محل آن‌ها به پیمانکار ابلاغ می‌کند و پیمانکار باید حداکثر ۱۵ روز پس از ابلاغ کارفرما، شروع به رفع معایب و نقایص کند و آن‌ها را طی مدتی که مورد قبول کارفرماست، رفع نماید. هرگاه پیمانکار در انجام این تعهد قصور ورزد یا مسامحه کند، کارفرما حق دارد آن معایب و نقایص را خودش یا به ترتیبی که مقتضی بداند رفع نماید و هزینه آن را به اضافه ۱۵ درصد از محل تضمین پیمانکار یا هر نوع مطالبات و سپرده که پیمانکار نزد او دارد و برداشت نماید. هزینه‌های حفاظت، نگهداری و بهره‌برداری کارهای تحویل موقت‌شده در دوره تضمین به عهده کارفرماست». در این ماده چند نکته‌ای است که باید درباره آن‌ها مطالبی بیان کنیم:

1- اگر معایب و نواقص ناشی از کار پیمانکار نباشد، مثلاً هنگام بهره‌برداری از موضوع پیمان در اثر اقدامات کارفرما نقصی در موضوع پیمان ایجاد شود، پیمانکار، هیچ‌گونه مسئولیتی در این خصوص ندارد. گاهی پیش‌آمده که معایبی در کار پیمان وجود داشته اما معلوم نشده که این عیب در اثر تقصیرِ قراردادی پیمانکار بوده یا ناشی از سهل‌انگاری کارفرما در بهره‌برداری از موضوع پیمان. در این‌گونه موارد با توجه به این‌که قبلاً موضوع پیمان به کارفرما تحویل موقت شده و اصل بر صحت کارهای پیمانکار است و کارفرما باید برای اثبات مسئولیت قراردادی پیمانکار، دلیل ارائه کند وگرنه پیمانکار ضامن نیست.

2- در صورت وجود نواقص در موضوع پیمان، چون مسئولیت برطرف‌کردن آن با پیمانکار است، پس هزینه آن را نیز باید پیمانکار تقبل کند و کارفرما حق پذیرش هزینه کار ناقص را ندارد.  بنابراین پس از رفع نقص پیمانکار نمی‌تواند صورت‌وضعیتی بابت هزینه برطرف‌کردن نواقص کار به کارفرما ارائه کند.

3- هرگاه پیمانکار چه به عمد و چه در اثر قصور یا مسامحه از رفع نواقص موضوع پیمان استنکاف ورزد، این حق برای کارفرما به رسمیت شناخته شده که او به‌جای پیمانکار معایب را برطرف کند و هزینه آن را به اضافه ۱۵ درصد از محل تضمین پیمانکار یا هر نوع مطالبات و سپرده که پیمانکار نزد او دارد برداشت کند.  از نظر حقوقی ۱۵ درصد اضافی که کارفرما به حساب پیمانکار منظور می‌کند، نوعی وجه‎التزام است که در اثر قصور یا مسامحه و حتی امر پیمانکار، بر دوش او گذاشته شده که بدین وسیله پیمانکار را وادار به رفع نواقص کند.

حال پرسش این است، آیا برای رفع نواقص موضوع پیمان که کارفرما خود ناگزیر از انجام آن است، آیا برطرف‌کردن این نواقص مستلزم برگزاری مناقصه و واگذاری آن به پیمانکار ثالث است یا بدون انجام تشریفات مناقصه کارفرما می‌تواند رفع نواقص را به هر شخصی که خود صلاح می‌داند واگذار کند؟ 

نظر به این‌که به‌طورکلی، هر نوع معاملات دولتی باید طبق قوانین و ضوابط مربوط انجام شود و از آن‌جاکه واگذاری رفع معایب از سوی کارفرما به شخص ثالث به عنوان یک عامل تلقی می‌شود و چون معاملات دولتی خارج از قوانین و مقررات مزایده و مناقصه امکان پذیر نیست، لذا در این خصوص، رعایت مقررات مربوط به مناقصات از طرف کارفرما ضروری است. منتها چون هزینه رفع نواقص معمولاً در حد معاملات بزرگ نیست، لذا قانوناً کارفرما می‌تواند با رعایت نصاب معاملات کوچک و متوسط به رفع معایب اقدام کند و در صورت وجود نواقصی که هزینه‌های آن در حد معاملات بزرگ باشد، حق دارد برای تسریع و سهولت در انجام این کار از طریق ترک تشریفات مناقصه اقدام نماید.

• ابراهیم اسماعیل هریسی