در بخش‌نامه شماره 54/842-102/1088 مورخ 1378/03/03 سازمان برنامه و بودجه، تحت عنوان «ابلاغ موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقررات آن‌ها» آمده است که اگر دستگاه اجرایی، اعمال تغییراتی را در فرم‌های ابلاغی لازم بداند می‌بایست مراتب را به سازمان برنامه و بودجه پیشنهاد کند و در صورت تأیید سازمان مزبور، می‌تواند تغییرات را به مورد اجرا بگذارد. علی‌رغم این تأکیدات، باز هم ممکن است در هنگام انعقاد قرارداد بدون رعایت مفاد بخشنامه مذکور، برخی از موضوعات و عبارات شرایط عمومی پیمان، تغییر یا حذف شده و یا با افزودن موادی به آن، بدون أخذ تأیید از سازمان برنامه و بودجه کشور (ﺳﺎزﻣﺎن مدیریت و برنامه ریزی)، تغییراتی در متن مصوب داده شود.

در این‌گونه موارد، آیا تغییرات به عمل‌آمده در قالب پیمان منعقده، معتبر، نافذ و لازم الاجرا است؟ یا به لحاظ مغایرت با مصوبات ابلاغی بایستی حکم به بطلان و بی اعتباری اینگونه تغییرات، و یا کلاً قرارداد منعقده داده شود؟ چه ضمانت اجراي قضايي بدون أخذ مجوز از سازمان، براي اين امر وجود دارد؟

به آگاهی می‌رساند برابر بخشنامه شماره 54/842-102/1088 مورخ 1378/03/03 سازمان برنامه و بودجه وقت، خطاب به دستگاه‌های اجرائی، مهندسان مشاور و پیمانکاران، مفاد موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان کارهای پیمانکاری، از نوع گروه اول (ﻻزم الاﺠﺮا) به شمار می‌رود. در ردیف (1) بندهای (1)، (2) و (3) دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقررات مربوط به آن‌ها که پیوست بخش‌نامه فوق‌الذکر می‌باشد، بر همین مطلب و مجاز نبودن تغییر، أعم از کاستن یا افزودن عبارات و کلمات، تأکید شده است. در این مورد دو دیدگاه وجود دارد که ذیلاً به بررسی آنها پرداخته می‌شود:

الف) نظرات قائلين به اعتبار و نفوذ قراردادهاي مغاير با مصوبات ابلاغي:

 برخي با استناد به ماده 231 قانون مدني مبني بر اين كه «معاملات و عقود فقط درباره متعاملين و قائم مقام قانوني آن‌ها مؤثر است مگر در مورد ماده 196»، معتقدند هر قراردادي كه بين دستگاه‌هاي دولتي و اشخاص منعقد مي‌شود ولو آن‌كه دستورالعمل‌هاي مربوطه رعايت نشده باشد، در رابطه بين دولت و اشخاص معتبر است.

با توجه به اين‌كه ماده مزبور، صرفاً در مقام بيان و احصاء اشخاصي است كه عقود نسبت به آن‌ها مؤثر مي‌باشد و نفياً و اثباتاً نظري در خصوص نفوذ يا عدم نفوذ قراردادها ندارد، ممكن است گفته شود چگونه از اين ماده استنباط مي‌شود كه قراردادهاي غيرقانوني دولتي معتبر است؟

قائلين به اين نظر، به ماده 28 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 51 و ماده 92 قانون محاسبات عمومي مصوب سال 66 استناد مي‌نمايند. بدين شرح: «تعهد و پرداخت هرگونه وجه براي اجراي طرح‌هاي عمراني با توجه به ماده 21 اين قانون و قانون بودجه كل كشور صورت خواهد گرفت. متخلفين از حكم اين ماده، همچنين اشخاصي كه در اجراي طرح‌هاي عمراني بدون تأمين اعتبار، مبادرت به صدور دستور يا امضاي سند يا قرارداد يا قول‌نامه و نظاير آن، ديني بر ذمه دولت ايجاد كند بنمايد، مشمول مجازات مقرر در ماده 85 قانون محاسبات عمومی خواهند بود». ماده 92 محاسبات عمومي: «در مواردي كه بر اثر تعهد زائد بر اعتبار يا عدم رعايت مقررات اين قانون، خدمتي انجام شود يا مالي به تصرف دولت درآيد، دستگاه اجرايي ذي‌ربط، مكلف به رد معامله مربوطه مي‌باشد و در صورتي كه رد عين آن ميسر نبوده و يا فروشنده از قبول، امتناع داشته باشد و همچنين در مورد خدمات انجام شده، مكلف به قبول، و وجه مورد معامله در حدود اعتبارات سال بعد دستگاه اجراييِ مربوط، قابل پرداخت است و اقدامات فوق، مانع تعقيب متخلف نخواهد بود.»

با اندكي تأمل در مفاد مواد ياد شده، مشخص مي‌شود كه اين مواد، تخلفات ذيل را (و فقط همين تخلفات را) مانع از نفوذ قرارداد منعقد نمي‌دانند:

• تخلف از قانون محاسبات عمومي
• تخلف از قانون بودجه كل كشور (قانون بودجه نبايستي با قانون برنامه و بودجه مشتبه شود)
• عدم تأمين اعتبار
• تعهد زائد بر اعتبار

مثلاً اگر بدون رعايت تشريفات مناقصه يا ترك مناقصه (تخلف از قانون محاسبات عمومي) يا بدون آن‌كه در قانون بودجه سالانه، يعني قانون بودجه كل كشور، اعتباري پيش‌بيني شده باشد، قرارداد منعقد گردد (تخلف از قانون بودجه كل كشور) و يا تأمين اعتبار به مفهوم مندرج در ماده 18 قانون محاسبات عمومي، يعني «اختصاص‌دادن تمام يا قسمتي از اعتبار مصوب براي هزينه معين» انجام نشود (عدم تأمين اعتبار) يا بيشتر از اعتبار تأمين‌شده، قراردادي منعقد گردد (تنها زائد بر اعتبار) بنا به مفهوم و منطوق ماده 28 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 51 و ماده 92 قانون محاسبات عمومي مصوب سال 66، قرارداد منعقده، نافذ و مجري بوده و فقط متخلفين، تحت تعقيب قرار خواهند گرفت.

به عبارت ديگر، هيچ‌يك‌از مواد مزبور، اشاره‌اي به ساير تخلفات قانوني (مثل عدم رعايت ماده 23 قانون برنامه و بودجه و مالاً تخطي از فرم‌هاي مصوب ابلاغي پيمان) ندارد و قطعاً تفسير موسع از مواد يادشده و افزودن مواردي به مصرحات قانوني، موجه نمي‌باشد. حتي ميتوان از مفهوم مخالف ماده 19 قانون محاسبات عمومي، عدم نفوذ و بي‌اعتباري قراردادهايي را كه ضوابط قانوني در آن‌ها رعايت نشده است، استنباط نمود، ماده مزبور مقرر مي‌دارد: «تعهد از اين قانون عبارت است از ايجاد دين بر ذمه دولت ناشي از: ب- اجراي قراردادهايي كه با رعايت مقررات منعقد شده باشد.» مفهوم مخالف ماده مزبور آن است كه قراردادهايي كه با رعايت مقررات منعقد نشده باشد، ديني هم بر ذمه دولت ايجاد نمي‌كند و جمع ماده مذكور با ماده 92 همان قانون و ماده 28 قانون برنامه و بودجه، استثنائات وارده به مفهوم كلي ماده 19 قانون محاسبات عمومي (در رابطه با بند ب آن ماده) را بيان مي‌دارد.

اصولاً قراردادهاي دولتي كه در واقع مربوط به عموم مردم بوده و بودجه آنها از بيت‌المال تأمين مي‌شود، دقت نظر و سخت‌گيري بيشتري را مي‌طلبد و اغماض در برابر تخلفات قانوني را بايستي به حداقل ممكن رسانيد و به قدر متيقن از مصرحات قانوني اكتفا نمود و منطقاً هم دليلي ندارد كه آن‌چه باعث بطلان قراردادهاي دولتي، و رد مسامحه قرار گيرد و به عذر بي‌رغبتي پيمانكاران از انعقاد قرارداد با دستگاه‌هاي اجرايي، از خطاهاي صورت‌گرفته در انعقاد قرارداد، چشم پوشي نمود. خصوصاً آن‌كه در اگر قرار باشد همه قراردادهاي غير قانوني دولت مورد احترام و تأييد قرار گيرد، زمينه تباني و سوء استفاده كاملاً فراهم شده و فساد اداري به شدت افزايش خواهد يافت. به نظر مي‌رسد با توجه به ابلاغ بخش‌نامه‌هاي سازمان برنامه و بودجه وقت و جانشينان بعدي آن به همه پيمانكاران، اعم از خرد و كلان و بنا به قاعده « جهل به قانون رافع مسئوليت نيست» در صورت وجود شرايط بطلان تمام يا قسمتي از پيمان، بايستي با همه پيمانكاران، به طور يكسان و بدون تبعيض برخورد شود.

ب) نظرات معتقدين به بطلان جزئي يا كلي قراردادهاي مغاير با ضوابط ابلاغي:

گروهي قائل به بطلان و بي‌اعتباري تغييرات مغاير با ضوابط و دستورالعمل‌هاي ابلاغ‌شده و يا حسب مورد، بطلان كل قرارداد هستند. در اين زمينه استدلال مي‌شود كه برابر ماده 10 قانون مدني، قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنها را منعقد نموده‌اند، درصورتي مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است. همچنين برابر ماده 975 همان قانون، دادگاه نمي‌تواند قراردادهاي خصوصي را كه بر خلاف اخلاق حسنه و يا نظم عمومي باشد به‌موقع اجرا گذارد. ماده 4 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال 79 نيز قراردادهاي مخالف نظم عمومي يا اخلاق حسنه را قابل ترتيب اثر در دادگاه نمي‌داند.

در ماده 10 قانون مدني، «قراردادهای خصوصی» مورد اشاره قرار گرفته است، ليكن به طريق اولي، قراردادهاي عمومي و دولتي كه نفع و ضرر آن به تمام يا بخشي از جامعه برمي‌گردد نمي‌تواند و نبايد مخالف قانون باشد و پر واضح است كه منظور از «قانون» قانون آمره است نه قوانين تكميلي و تفسيري.

ممكن است استدلال شود كه عدم رعايت كامل موافقت‌نامه يا شرايط عمومي يا خصوصي پيمان در هنگام انعقاد قرارداد، در واقع عدم رعايت دستورالعمل‌ها و آئين‌نامه‌ها است كه عنوان و ماهيت قانون (به معني مصوبه مجلس و يا مجمع تشخيص مصلحت نظام) را ندارد و در نتيجه تخلف از ماده 10 قانون مدني، تحقق نيافته است. اين استدلال صحيح نمي‌باشد، زيرا موافقت‌نامه و شرايط عمومي و خصوصي پيمان و دستورالعمل مربوطه به موجب ماده 23 قانون برنامه و بودجه (و مواردي ديگر) ابلاغ شده است و به صراحتِ قسمت اخير ماده مزبور، دستگاه‌هاي اجرايي موظف به رعايت آن مي‌باشند و عدم رعايت متون ابلاغي منجر به مخالفت با ماده 23 قانون برنامه و بودجه مي‌گردد كه نحوه انشاي آن، امري‌بودن آن را بدون هيچ‌شك و شبهه‌اي آشكار مي‌سازد و اين تخلف نه تنها مخالفت صريح با نص ماده 23 اخيرالذكر دارد بلكه با روح ماده يادشده كه چارچوبي براي حفظ و تأمين مصالح و منافع عمومي است، مخالف مي‌باشد و مخالفت با روح و مفهوم قانون كه مقصود و مورد نظر قانون‌گذار مي‌باشد، به نوبه خود، موجب عدم نفوذ قرارداد مي‌گردد.

لازم به ذكر است كه «عدم نفوذ» در مفهوم عام آن در عقودي مصداق دارد كه فاقد اثر حقوقي باشد و بالنتيجه بطلان را هم شامل مي‌شود اما در مفهوم خاص، عدم نفوذ ناظر به عقودي است كه غير از «رضا» شرايط ديگر صحت معامله را داراست و با رضاي كسي كه از اجراي عقد زيان مي‌بيند عقد تكميل مي‌شود، مانند معامله فضولي (ماده 247 قانون مدنی) يا عقد مكره (ماده 199 قانون مدنی) يا وصيت زائد بر ثلث (ماده 843 قانون مدنی) النهايه مشخص است كه مفهوم مخالف ماده 10 قانون مدني، بطلان است نه عدم نفوذ. همچنين قراردادي كه بدون رعايت قواعد و نظامات آمره منعقد شود در تغاير با نظم عمومي تلقي مي‌گردد.

در تعريف «نظم عمومی» گفته‌ها بسيار است اما وجه مشترك همه آن‌ها ارتباط نظم عمومي با منافع و مصالح جامعه  است. از اين جهت، قراردادهايي كه با قواعد مربوط به اعمال خدمات عمومي مخالفت دارد و باعث خروج كارهاي عمومي از مجراي قانوني خود شود، به علت مخالفت با نظم عمومي، باطل است. در اينجا لازم است بررسي شود كه آيا كل قرارداد منعقده محكوم به بطلان است يا فقط موارد مغاير با متون ابلاغي، باطل اعلام مي‌گردد و اصل قرارداد، به قوت خود باقي مي‌ماند؟. هر چند ممكن است گفته شود كه قرارداد با تمام شرايط آن به صورت يك مجموعه واحد، مورد توافق قرارگرفته و با حذف قسمتي از آن، ديگر توافقي وجود نخواهد داشت. مع الوصوف به نظر مي‌رسد بتوان برخي موارد تخطي از متون مصوب را در قالب شرايط ضمن عقد، بررسي نمود. برابر بند (3) ماده 232 قانون مدنی، شرطي كه نامشروع باشد، باطل است ولي مفسد عقد نيست. شرط نامشروع، شرطي است كه مخالف قانون يا اخلاق حسنه يا نظم عمومي باشد و آنچه كه نامشروع باشد، در واقع در عالم حقوق، انجام آن غير مقدور است و مشروط‌له مورد حمايت قانون قرار نمي‌گيرد و چيزي را كه قانون، از آن حمايت نكند حق محسوب نمي‌شود.

بنابراين در رابطه با مثالي كه پيش از اين ذكر شد، چنان‌چه در شرايط عمومي پيمان قيد گردد كه كارفرما مسئوليت تأمين نيروي انساني مورد نياز و محل سكونت آن‌ها را برعهده مي‌گيرد و پيمانكار تعهدي در اين زمينه ندارد، اين شرط به لحاظ مغايرت با متن مصوب و ابلاغي شرايط عمومي پيمان و نهايتاً مخالف با ماده 23 قانون برنامه و بودجه، شرطي نامشروع و غير قابل اجراست و مستنداً به بندهاي 1 و 3 ماده 232 قانون مدنی باطل است ولي مفسد عقد نيست. حال چنان‌چه بر فرض ماده 37 شرايط عمومي پيمان قيد شود كه صورت‌وضعيت‌ها بر اساس آخرين فهرست‌بهاي منتشرشده در هر سال (به جاي فهرست بهاي منضم به پيمان) محاسبه مي‌شود ازآن‌جاكه در زمان انعقاد قرارداد، كارفرما و پيمانكار اطلاعي از فهرست‌بهاي سال‌هاي آتي نداشته‌اند، چنين شرطي، مجهول بوده و جهل آن موجب جهل به عوضين مي‌باشد و طبق بند (2) ماده 233 قانون مدني، باطل و مبطل عقد است.

نتيجه‌گيري و نقش سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور در نفوذ قرارداد:

به‌طوري‌كه گفته شد برابر بخش‌نامه شماره شماره 54/842-102/1088 مورخ 1378/03/03 سازمان برنامه و بودجه وقت (نشريه 4311) در مواردي كه دستگاه‌هاي اجرايي مايل به اعمال تغييراتي در موافقت‌نامه و شرايط عمومي پيمان باشند، پيشنهاد خود را به سازمان مزبور ارائه مي‌دهند تا پس از تائيد آن سازمان، به مورد اجرا گذاشته شود. با عنايت به‌اين‌كه هم‌اكنون سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور عهده‌دار اين مسئوليت مي‌باشد، چنان‌چه تغييرات به‌عمل آمده در متن شرايط عمومي پيمان يا موافقت‌نامه، غير ماهوي و كم اهميت باشد و سازمان اخيرالذكر ولو بعد از انعقاد قرارداد، تغييرات مزبور را به‌استناد بخش‌نامه يادشده، تائيد و در واقع تنفيذ نمايد به نظر مي‌رسد بتوان اين‌گونه تغييرات را صحيح و قانون‌مند تلقي نمود و الا چنين احراز مي‌گردد كه تغييرات موصوف به درجه‌اي از اهميت است كه مخالف با قانون و نظم عمومي محسوب مي‌گردد و مستنداً به مواد 10، 957، 232 و 233 قانون مدنی با حكم مرجع ذي‌صلاح قضايي، باطل و حسب مورد مبطل عقد خواهد بود.

مستند:

• بخش‌نامه شماره شماره 54/842-102/1088 مورخ 1378/03/03 سازمان برنامه و بودجه.
• قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351.
• قانون محاسبات عمومي موصوب سال 1366.
• قانون مدني.
• قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال 1379.

  ---

• مهندس مصطفي آبائي، كارشناس ارشد رشته مهندسي و مديريت ساخت از دانشگاه اصفهان و مشاور حقوقي و دعاوي ناشي از آثار قراردادهاي عمراني.
• مهندس رضا دستياري، كارشناس رسمي دادگستري وكارشناس ارشد مديريت پروژه از دانشگاه تهران.